Transferência de Militar - Sentença procedente

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 5000106-10.2010.404.7005/PR

AUTOR:OSVALDO CANDIDO FURTADO NETO

ADVOGADO:TÂNIA CRISTINA DE PAULA SOMARIVA

RÉU:UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

OSVALDO CÂNDIDO FURTADO NETO ingressou com a presente ação ordinária ajuizada em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando a anulação do ato administrativo que culminou na sua movimentação para a cidade de Alegrete-RS, devendo gozar de todas as prerrogativas da graduação que ocupa, inclusive com a manutenção dos cargos e funções que exerce atualmente, assim como ocupar regularmente o PNR onde reside. Alternativamente, em caso de restar impossibilitado o deferimento dos pedidos anteriores, requer seja determinada sua movimentação para a Guarnição de Curitiba ou Ponta Grossa.

Narra, para tanto, em síntese, que: a) é militar da ativa, servindo desde 17.01.1994, no 15º Blog; b) no ano de 2003 realizou Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos, no Rio de Janeiro, tendo sido classificado no 5º Blog em Curitiba-PR; c) considerando os problemas de saúde que acometem seus pais, seus dependentes, de questões familiares e sócio-econômicas, requereu sua permanência nesta cidade, o que foi deferido à época pelo órgão responsável; d) no ano de 2009, mediante a nota informativa Nr 06 - DGP/DCEM/2009, o Exército publicou as normas para plano de movimentação por nivelamento e estabeleceu, como requisito, dentre outros, a inexistência de dependentes com problemas de saúde em relação ao militar que fosse transferido; e) sendo assim, encaminhou ao órgão responsável os motivos pelos quais não era voluntário para transferência por nivelamento, reiterando, inclusive, os motivos já expostos no ano de 2003; f) contudo, o órgão denominado DCEM - Diretoria de Controle de Efetivos e Movimentações, em 24.02.2010, determinou sua transferência para a cidade de Alegrete-RS, tendo marcado seu afastamento definitivo para 01.03.2010; g) o ato de movimentação não enseja qualquer necessidade pública; h) o edital do concurso concorrido pelo autor, em 1992, não trazia qualquer previsão de tempo máximo de permanência de um militar na guarnição onde serve, assim como não o faz a Lei 6.880/1980; e i) por outro lado, as normas relativas à transferência dos militares possibilitam a este permanecer na mesma OM, a fim de atender interesse pessoal e familiar. Aduz, ainda, que é filho único, seus pais residem neste cidade e foram trazidos para cá devido ao agravamento do estado de saúde de ambos. Esclarece que ele é quem os cuida e os auxilia. Esclarece que não possui condições financeiras de levar consigo seus pais, bem como que sua esposa possui vínculo empregatício em empresa estatal, qual seja, COPEL portanto, para o acompanhar, necessitaria pedir demissão de seu cargo público (Evento 1, INIC1).

Juntou documentos no evento 7.

A antecipação de tutela foi deferida, bem como concedido o benefício da assistência judiciária gratuita (Evento 9, DECLIM1 a 6).

Notificado, o MPF informou que não há interesse de atuação no feito, em face da ausência de interesse de incapaz (Evento 24, PET1).

Por sua vez a União interpôs agravo de instrumento contra a decisão que culminou com a antecipação da tutela, bem como efetuou pedido de reconsideração, tendo este juízo mantido a decisão agravada (Evento 25, PET1 e Evento 27, DESP1).

Citada, a União apresentou contestação (Evento 30, CONT1). Sustenta, em síntese, que: a) a repercussão de uma intervenção judicial no mérito dessa movimentação pode importar precedente capaz de ferir o sistema tipicamente militar, assim como seus pilares básicos, como a hierarquia e a disciplina; b) o ato de transferência do autor não afronta aos ditames constitucionais e legais, sendo perfeitamente válido, adequado e razoável; c) referido ato goza de presunção de legitimidade e veracidade; d) os princípios e normas que regem a movimentação de oficiais e praças da ativa do Exército tem por finalidade máxima garantir a presença da força terrestre nos mais distantes locais do território brasileiro, dado o caráter permanente e nacional da força; e) o Decreto 2040/1996 estabelece a obrigatoriedade do militar em servir em qualquer local do território para atender ao interesse anteriormente mencionado; f) considerando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, o órgão competente observará, inicialmente, o interesse do serviço, depois, caso seja com este conciliável, o interesse particular do interessado; g) a simples moléstia de seus parentes não enseja o atendimento do pleito do autor; h) o pleito do demandante resume-se a questões financeiras; i) no 10º Batalhão Logístico de Alegrete-RS há PNR, ou seja, Próprio Nacional Residencial; j) não houve ilegalidade ou abuso de poder pela Administração Pública; l) o dispositivo constitucional, que trata da unidade familiar, não deve ser interpretado isoladamente, ao contrário, deve haver a ponderação dos interesses; m) a conveniência para o serviço é definida pela Diretoria de Controle de Efetivos e Movimentações - DCEM e sua decisão leva em conta os princípios que imantam a movimentação de militares; n) a movimentação é um dever e não um direito do militar; o) a regra é a da movimentação seja para oficiais, seja para praças, na medida em que na atividade militar não há a garantia da inamovibilidade; p) o autor já teve seu interesse individual atendido em 2003; q) a medida deferida cria uma inamovibilidade e imunidade indevidas, em prejuízo da instituição e de outros militares que possuem interesse em participar das movimentações promovidas pelo Exército; e r) não cabe ao Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo ou substituir por seus próprios critérios ou valores a opção que é dada à Administração Pública.

Houve réplica (Evento 33).

Sendo o caso de julgamento antecipado da lide, intimadas as partes, vieram os autos conclusos para sentença (Eventos 41 e 44/48).

É o relatório. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Em sede de antecipação de tutela, assim foi decidido pela MMª Juíza Federal Substituta desta Vara Federal:

A antecipação dos efeitos da tutela somente poderá ser concedida quando, existindo prova inequívoca, o Juiz se convença da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I e II, do CPC).

In casu, o autor se insurge contra o ato administrativo que determinou a sua transferência para o Município de Alegrete/RS, desconsiderando a sua vontade de permanecer nesta cidade de Cascavel/PR, por motivos de saúde de seus dependentes, problemas sócio-econômicos e proteção familiar, já acatados pelo órgão responsável, no ano de 2003, quando deveria servir no Município de Curitiba/PR.

É cediço que o ato de transferência ou movimentação do militar tem natureza discricionária, cujo juízo de conveniência e oportunidade - consubstanciado no mérito administrativo - só pode ser aferido pela Administração Pública, a qual deve levar em conta os princípios basilares do Direito Administrativo, em especial o da Legalidade e o da Supremacia do Interesse Público.

Contudo, o poder do Administrador não é ilimitado, devendo, quando da utilização do mérito administrativo, respeitar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, proteção à saúde e às relações familiares, entre outros consagrados na Constituição Federal.

A jurisprudência, assim, sensível as situações particulares e respeitando as determinações do nosso ordenamento jurídico, tem entendido que em certas ocasiões é permitido ao Poder Judiciário interferir no ato administrativo para suspender a transferência de militares, afim de ser evitado prejuízos graves e de difícil reparação.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados de casos similares ao tratado nestes autos:

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. MILITAR. REMOÇÃO. DEFERIMENTO.

O art. 226 da Constituição Federal assegura a proteção do Estado à família. A situação do autor, considerada a promoção de sua esposa, Juíza de Direito, para a cidade de Lajeado/RS, bem como o fato de os filhos menores (gêmeos com 4 anos de idade) residirem e estudarem também naquela localidade, impõe a concessão da medida liminar, como forma de evitar a ocorrência de prejuízo grave e de difícil reparação.

(TRF 4, AG 2009.04.00.023451-8/RS, Rel. Maria Lucia Luz Leiria, Terceira Turma, D.E 24/02/2010).

ADMINISTRATIVO. MILITAR . MOVIMENTAÇÃO POR MOTIVO SOCIAL - PRESERVAÇÃO DAS RELAÇÕES FAMILIARES - POSSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS.

1. Demonstrada a existência de razões sociais ensejadoras de movimentação do militar, máxime quando essas razões são de preservação das relações familiares e saúde psíquica do militar, cabe ao Poder Judiciário avaliar a motivação e as conseqüências de Ato Administrativo que denegou pedido ao autor.

2. Presente a conjugação dos legais pressupostos a tanto, impõe-se a concessão de tutela antecipada em ação ordinária que visa a movimentação de militar da cidade onde se encontra àquela onde permanece sua família.

(TRF 4, AC 2004.71.00.018245-8/Rs, Rel. Amaury Chaves de Athayde, Quarta Turma, DJ 09/08/2006, p. 817).

PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. TRANSEFERÊNCIA DE MILITAR. SUSPENSÃO. DOENÇA DE DEPENDENTE. ATO JUDICIAL MANTIDO.

- Risco de dano irreparável ou de difícil reparação evidenciado em virtude do estado crítico de saúde em que se encontra a genitora do militar, dependente deste, que necessita ser acompanhada por pessoa da família.

- Presente a verossimilhança do direito alegado, pois há norma prevendo a possibilidade de anulação ou retificação de movimentação de militar por motivo de saúde deste ou de seu dependente (art. 10 da Portaria nº 325, de 06/07/2000). - Decisão monocrática mantida, por seus próprios fundamentos.

- Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.

- Agravo improvido.

(TRF 4, AG 2004.04.01.008396-5/RS, Rel. Silvia Maria Gonçalves Goraieb, Terceira Turma, DJ 02/08/2006, p. 426).

MILITAR. MOVIMENTAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE. INTERESSES INDIVIDUAIS E CONVENIÊNCIA FAMILIAR.

- A Portaria Administrativa nº 33/DGP, de 29.08.2000, assenta que a movimentação de militar 'é ato administrativo que se realiza para atender a necessidade do serviço, podendo ser considerados, quando pertinentes, os interesses individuais, inclusive a conveniência familiar.

- A movimentação de militar é ato discricionário, em que a autoridade que o exerce tem uma certa liberdade pessoal quanto à conveniência e oportunidade, contudo, quando tal mudança de um lugar para outro não se mostra em consonância com as regras do próprio administrador e com os princípios da administração pública, o ato fica exposto à pena da nulidade.

(TRF 4, AC 2004.71.02.004571-0/RS, Rel. Edgard Antônio Lippmann Junior, Primeira Turma Suplementar, DJ 08/09/2005, p. 473).

Especificamente no que tange à preservação das relações familiares, o artigo 226, caput, da Constituição Federal considera a família como 'base da sociedade' e lhe confere 'especial proteção do Estado'. Servindo como alicerce esse preceito, é possível, segundo o parágrafo 2º do artigo 5º da Lei Maior, concluir pela existência de um direito fundamental, das pessoas casadas, à união familiar, a ser preservada em face de separações provocadas em razão do desempenho de funções públicas.

O direito à união de família possui, como norma de direito fundamental, eficácia vinculante em relação a todas as entidades públicas, como resulta do indicativo anotado no Preâmbulo da Constituição de 1988, de que o Constituinte pretendeu 'instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais'. É ela, outrossim, diretamente aplicável, nos incisivos termos do artigo 5º, § 1º, da Lei Magna - 'as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata'.

Deixar o autor longe de seus pais, de sua esposa, se esta tiver a intenção de permanecer no cargo que exerce junto a estatal paraense, e filhos poderá causar lesão à proteção da família, transformando em disposição meramente retórica o contido no art. 226 da CF. Assim, o conflito que se visualiza, entre o direito fundamental à unidade familiar, nesse caso englobando a saúde familiar, e o interesse do serviço militar, há de ser resolvido, na esteira do entendimento do doutrinador Canotilho, ou seja, 'à luz dos direitos fundamentais, mediante uma tarefa de concordância prática que possibilite a garantia dos direitos, mas sem tornar impraticáveis os estatutos especiais' (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1980, p. 556).

Para isso, será necessário examinar as peculiaridades da situação do militar e verificar sua específica necessidade de assumir cargo público fora do domicílio conjugal, até mesmo para poder manter a família.

Com efeito, no caso sub examine, reputo que o ato administrativo que determinou a transferência do autor para a cidade de Alegrete/RS, tendo em vista os documentos até então carreados aos autos, merece ser suspenso. As razões para o deferimento do pedido são pertinentes, pois a mudança de cidade afetará diretamente a família do autor, causando transtornos de toda ordem, em especial no que concerne aos seus pais. Isso porque o demandante é filho único e seus genitores não possuem condições financeiras e salutares para se transferirem a outro local, necessitando de permanentes cuidados, em virtude de várias doenças que os acometem - inerentes à idade - o que restaria impossibilitado acaso o autor fosse deslocado para outro lugar no território nacional.

Somado ao acima exposto, os transtornos atingirão os filhos do autor, os quais estão em idade escolar e devidamente matriculados, cf. docs. DECL19, DECL20, DECL21, bem como sua esposa, funcionária da COPEL Distribuição S/A (doc. DECL18), que deverá se desvincular do emprego para acompanhá-lo, ou mesmo permanecer aqui nesta cidade, ferindo o respeito à proteção da família.

Outrossim, reputo que a permanência do autor no 15º Blog de Cascavel, onde serve há mais de 15(quinze) anos, desde 1994, não trará mais prejuízo ao serviço público do que a sua transferência trará ao convívio familiar. Pelo documento que negou sua permanência nesta cidade, indeferindo as razões apresentadas pelo autor, não há demonstração da necessidade imperiosa do serviço na localidade de Alegrete/RS (OUT 8). Com isso, os direitos e garantias individuais, in casu, devem prevalecer ao interesse público consubstanciado na discricionariedade administrativa.

Importa salientar também, que a normas específicas, que regem os militares, privilegiam a conciliação entre os interesses individuais e a conveniência familiar:

PORTARIA Nº 256 - DGP, DE 27 DE OUTUBRO DE 27 DE OUTUBRO DE 2008

(...)

Art. 4º A movimentação é ato administrativo que se realiza para atender a necessidade do serviço, podendo ser considerados, quando pertinentes, os interesses individuais, inclusive a conveniência familiar.


DECRETO Nº 2.040 DE 21 DE OUTUBRO DE 1996

(...)

Art. 2º O militar está sujeito, em decorrência dos deveres e das obrigações da atividade militar, a servir em qualquer parte do País ou no exterior.

Parágrafo único. Nos casos previstos neste Regulamento, poderão ser atendidos interesses individuais, quando for possível conciliá-los com as exigências do serviço.

Assim, encontrando amparo o pedido do autor no ordenamento jurídico e como forma de evitar prejuízo grave e de difícil reparação com o deslocamento imediato do autor, é de ser acolhido o seu pedido de liminar.

Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela para suspender o ato de transferência do autor, gozando de todas as prerrogativas do cargo e das funções, inclusive ocupando regularmente o PNR onde reside, bem como o tratamento de saúde para si e seus dependentes, até decisão final da presente demanda. Intimem-se. (g.n.)

Considerando que compartilho do entendimento acima transcrito, bem como que não há qualquer alteração fática ou jurídica que justifique sua alteração, adoto-o como razões de decidir, evitando, assim tautologias desnecessárias.

Acrescento, a título de argumentação que, certo é que, conforme bem assevera a parte ré em contestação, o militar está sujeito a servir em qualquer parte do País, a teor do disposto no art. 2º do Decreto nº 2.040/96. Todavia, o próprio parágrafo único deste artigo esclarece que '(...), poderão ser atendidos interesses individuais, quando for possível conciliar as exigências do serviço'.

Ressalto, por oportuno, que os problemas de saúde que acometem os genitores do autor são incontroversos nos autos. Ademais, a questão nodal neste feito é a necessidade de cuidados que os pais do demandante, seus dependentes, necessitam, em razão de ser único filho.

Note-se, além disso, que exigir que seus pais se mudem, nas condições em que se encontram e considerando a idade que possuem, não se coaduna com o princípio da razoabilidade.

Assim, pelos motivos já acima transcritos, restam evidentes os prejuízos do autor com sua transferência para outra Unidade Militar, além do que não há nos autos nenhuma justificativa para a decisão de transferência do demandante, salvo a alegação genérica de necessidade de serviço.

Corrobora, ainda, esse entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. SERVIDOR QUE ESTÁ INGRESSANDO NO SERVIÇO PÚBLICO.

- Em interpretação sistemática, tem-se prioritário o princípio de conservação da unidade familiar, que não colide com o interesse público, que reside em manter motivado o funcionário. A primeira lotação guarda similitude com o deslocamento; o pressuposto fático é o mesmo: manter unida a célula familiar.

(TRF4, AG 2005.04.01.029119-0, Primeira Turma Suplementar, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 15/03/2006)

Por fim, é de se observar que a discricionariedade do ato administrativo de movimentação não impede a conciliação entre o interesse público que referido ato deve refletir e os interesses pessoais do autor, determinado por razões médicas.

Em conclusão, a procedência integral da ação é medida necessária e justa, razão pela qual deverá o demandante continuar a gozar de todas as prerrogativas da graduação que ocupa, com a manutenção, inclusive, dos cargos e funções que exerce atualmente, bem como a ocupar regularmente o PNR onde reside.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, mantenho a antecipação de tutela e julgo procedentes os pedidos contidos na inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC, para o fim de declarar nulo o ato administrativo que culminou na movimentação do autor para a cidade de Alegrete-RS. Em adição, deverá o demandante continuar a gozar de todas as prerrogativas da graduação que ocupa, com a manutenção, inclusive, dos cargos e funções que exerce atualmente, bem como a ocupar regularmente o PNR onde reside.

Nada é devido a título de custas.

Condeno a União ao pagamento dos honorários advocatícios ao patrono do demandante, que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), com fulcro no art. 20, §§3º e 4º, ambos do CPC, que deverá ser atualizado pelo INPC, até a data do efetivo pagamento.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Comunique, com urgência, a Exma. Sra. Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler, Relatora do AI nº 0009614-31.2010.404.0000 (4ª Turma), acerca da prolação desta sentença, via siscom.

Havendo interposição de recurso tempestivo e, caso necessário, feito o devido preparo, desde já recebo, apenas no efeito devolutivo, nos termos do artigo 520, VII, do Código de Processo Civil.

Caso haja necessidade de complementação de preparo, intime-se a parte interessada para que comprove o recolhimento das custas processuais, no prazo de 05 (cinco) dias. Havendo seu cumprimento, recebo desde logo o recurso interposto; caso contrário, deixo de recebê-lo, pois deserto.

Em seguida, intime-se a parte recorrida da sentença proferida, bem como para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso interposto no prazo legal.

Caso a parte recorrida também apresente recurso, recebo-o desde logo, intimando a parte contrária para, querendo, apresentar suas contrarrazões no prazo legal.

Cumpridas as determinações acima, remetam-se os autos ao TRF 4ª Região, com as homenagens de estilo.

Outrossim, em caso de recurso, quando da subida dos autos ao e. TRF da 4ª Região, intimem-se as partes para que obrigatoriamente efetuem o cadastramento dos respectivos advogados, na forma no art. 5º da Lei nº 11.419/2006, esclarecendo, para tanto, que o presente feito será digitalizado e passará a tramitar no meio eletrônico, pelo sistema e-Proc, em observância ao disposto no art. 1º, §4º, da Resolução nº 49, de 14 de julho de 2010, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Cascavel, 17 de setembro de 2010.